Por RODOLPHO TALAISYS BERNABEL*
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| Imagem: Zhifei Zhou |
A hermenêutica jurídica radical recusa a ilusão da neutralidade e exige do magistrado uma escolha consciente entre o formalismo da lei e o compromisso ético com a história
1.
Para o estudante mediano, o primeiro contato com a Filosofia do direito[i] de Hegel é, para ficar em uma metáfora djavaniana, como aprender japonês em braille, em que a filosofia seria o japonês e a tradução do alemão para o inglês, no caso, seria o braille. Enfim, não se entende nada; adaptamos o exercício[ii] que Clóvis de Barros Filho propôs para se entender as três primeiras páginas dos Fundamentos da metafísica dos costumes, de Kant, e o resultado foi que não entendemos nem as três primeiras linhas da Fenomenologia do espírito de Hegel.[iii]
Como disse Arthur Schopenhauer a respeito de seu inimigo intelectual, Hegel coloca as palavras e o leitor que coloque o sentido. Mas bem-aventurado é aquele que pôde assistir à ducentésima aula sobre Hegel ministrada pelo professor Ari Marcelo Solon, com uma discussão da dialética do senhor-escravo aplicada a uma questão tributária pelo jovem colega Caio Carmona e, logo após, foi agraciado pelo advento de uma greve estudantil que, a um só tempo, fez cessar o massivo influxo de teses estoicas, teológicas e fenomenológicas e permitiu-nos buscar a tábua de salvação nas leituras, e assim vieram Heidegger[iv],[v], Gadamer[vi], mais Solon[vii],[viii], Georges Bataille sobre Merleau-Ponty[ix] e um tal de Hegel Russo[x]. Pois bem, vamos à crítica.
A “hermenêutica jurídica radical” proposta no livro de Ari Marcelo Solon[xi] preconiza que, se a justiça é maior que o direito, então o juiz não pode ficar neutro quando de uma decisão,[xii] é preciso fazer uma escolha cabal, decisiva, uma escolha de vida mesmo, entre a manutenção das coisas como estão e a revolução. Isso pressupõe que a história tem um sentido, que a humanidade não é absurda, que a vida não é “uma história contada por um idiota, cheia de som e fúria, sem significado algum”, como Georges Bataille resgata Shakespeare para comentar sobre o humanismo e terror em Merleau-Ponty (mas ressalte-se, a favor do maior dos escritores, que ele nos faz torcer para Ricardo III, o maior canalha da literatura ocidental[xiii]).
Essa necessidade de sentido, afirma Georges Bataille, é entendida diferentemente nas dialéticas hegeliana e marxista: para Hegel o sentido da história vem após o fato, para Marx[xiv] o fato, a ação humana, confere um sentido à história para além do momento presente. Essa técnica hermenêutica de espiritualizar a matéria, de atribuir um sentido transcendental à história também se encontra na Igreja Católica, primeiro com Paulo de Tarso[xv] mas também, bem mais recentemente, com Josémaria Escrivá[xvi], contemporâneo de Merleau-Ponty, procurando colocar sentidos espirituais no trabalho material.
2.
A transição entre o mundo dos deuses e dos humanos, do presente e da eternidade, mantém seu mistério sobre o entendimento, de Hermes a Hegel, de Husserl a Heidegger, do insondável sobrenatural ao imperscrutável idioma alemão; suspeitamos que nenhuma figura cujo nome comece com H possa ser deveras compreendida. Socorramo-nos, portanto, com Gadamer, que ensina que o conceito de hermenêutica hideggeriano é uma teoria da experiência real, que é o pensamento.
O pensamento dá sentido à realidade, mas é também determinado por ela. Assim, a consciência histórico-efeitual ativa-se no curso da história. Aplicada ao direito, a consciência histórico-conceitual enseja que a decisão judicial deve mediar a tensão entre a história e a atualidade do entendimento humano sobre a própria história; dessa forma, trata-se de almejar uma decisão justa, mas não arbitrária. Mais do que o conhecimento da técnica, a hermenêutica é uma prática para se chegar à verdade do direito; é o meio pelo qual a justiça se faz para além da letra da lei.
Para entendermos o que está implicado na decisão do juiz, precisamos, ainda que sumariamente, definir, delimitar o tipo de conhecimento envolvido na situação, para que possamos também julgar, no sentido de controlar, a escolha judicial. Aristóteles, em sua Ética nicomaqueia,[xvii] classifica o conhecimento em quatro categorias, de acordo com a forma de atividade humana que produz ou utiliza tal conhecimento. Dessa maneira, se se trata de uma atividade de theoría, praxis, poíesis ou noein, teremos, respectivamente, um conhecimento de episteme, phrónesis, techné ou sophía, dando ensejo, finalmente, e ainda respectivamente, à ciência, prudência, arte e sabedoria.
Um juízo entre o certo e o errado pode ser tomado de forma diferente, logo não é ciência; tal juízo também não é uma atividade criativa, logo não é arte.[xviii] Pois bem, a decisão do juiz situa-se no campo de uma construção de conhecimento prudencial, de saber prático imediato, intuitivo, momentâneo, realizado em um piscar de olhos, súbito como o ladrão que chega na calada da noite. A phrónesis judicial, portanto, implica um decidir de imediato entre o bem e o mal, o certo e o errado, o jurídico e o antijurídico, o culpado e o inocente; mas, de acordo com a hermenêutica jurídica radical, essa escolha é, ou pelo menos deveria ser, ex ante, axiologicamente informada, de modo que seja conservadora ou revolucionária.
Mas para agir com uma prudência dotada da axiologia correta é preciso antes ser sábio, e o ideal do homem sábio é aquele que venceu todas as suas paixões e se livrou das influências externas. Só assim pode o decisor estar de acordo consigo mesmo, só assim pode ser realmente livre. Esta síntese nos leva a indagar o que teria sobrado para o desenvolvimento da teoria do conhecimento em Kant, parecendo-nos que teria restado apenas o inconformismo de quem, não acreditando em Deus, comete o erro epistemológico de desprezar a possibilidade de variação axiológica entre os indivíduos, sendo, no fundo, um erro sobre a ontologia em tela, portanto.
Pode-se argumentar que se chega ao ideal da decisão sabiamente prudente, ou prudentemente sábia, pelo uso da reta razão, mas, se fosse assim, caberia-nos indagar por quê todos os seres humanos não pensam igual, já que as eternas leis naturais e a reta razão estão inscritas no coração dos homens? A esse problema, Cícero de Roma responderia que a igualdade da inteligência é um mito, e o Cícero de Juazeiro do Norte nos mandaria deixar de pavulagem. Para ficarmos em um meio-termo entre o orador e o beatificando, aprendamos com Eric Voegelin que é muito difícil para o homem apreender uma verdade universal quando esta contradiz o consenso socialmente admitido.
3.
Assim, não espanta que Hegel não tenha sido entendido em seus anos de vida, ou que 100 anos depois um russo que estudou na Alemanha e filosofou na França também tenha tido muita dificuldade de compreender a Fenomenologia do Espírito, ou que, passados novos 100 anos, estejamos aqui reastejando na compreensão do que diabos se trata o dasein. Acrescente-se que, para Hegel, a partir dele mesmo, passando por Alexandre Kojève, você, eu e todos nós estamos na mesma época, o tempo do entendimento final; alegre-se você, portanto, por ter vivido na mesma época de um grande filósofo, largue o livro de autoajuda e vá se embrenhar na Filosofia da história.[xix]
Talvez Hegel se visse como o próprio mensageiro do Evangelho, posto que Ari Marcelo Solon em seu artigo sobre a luta por reconhecimento na dialética do senhor-escravo, ensina que, para Hegel, Napoleão era a alma do mundo (Weltseele), mas não o próprio espírito do mundo (Weltgeist), uma vez que não era plenamente autoconsciente, e que a consciência do que se passava vinha apenas e tão somente pelo filósofo em Jena.
Napoleão fazia a história, mas não sabia que a fazia; Hegel observava a história e a entendia sendo feita e, ao escrevê-la, atribuindo-lhe o sentido correto, materializava em papel e tinta o Weltgeist, de modo que, para o leitor, o mundo material faria o percurso contrário, da matéria, papel e tinta, para a compreensão do Espírito. Assim, a leitura de Hegel assemelha-se à leitura da Bíblia, quando partimos de um mundo material para um mundo espiritual, como que num passe de mágica, o proferir de certas palavras transformasse a realidade. Ao entendimento do autoconsciente do ser-no-tempo hegeliano contentaríamos-nos com a tranquilidade do boi-tempo drummondiano, mas, como não podemos fazê-lo, prossigamos.
4.
Ensina Alexandre Kojève, em sua Introdução à leitura de Hegel, que a fenomenologia, em uma visão holística, é uma descrição do processo de transformação da certeza em verdade. Em outras palavras, é o dasein criando o novo tempo. Mas, para isso, é preciso que o filósofo tenha coragem, pois para Hegel a primeira condição da filosofia é a fé no poder do espírito.
É difícil para nós contra-argumentar tal afirmação, uma vez que Sócrates, que começou com toda essa brincadeira, é o maior exemplo da crença no espírito, que lhe trouxe a coragem de morrer na verdade, um fim mais digno do que viver pela mentira. Mas, se como ensina Alexandre Kojève, a história é o movimento dialético da força que mantém no Ser o nada que é o homem, então o Direito situado na história, consciente de si, é o sopro que sustenta na justiça o nada que é o jurista, o operador do direito.
Consequentemente, um Estado que não foi tomado pelo povo, que não erigiu seu Código Civil, ainda não materializou o espírito da história em seu fim; conclui-se que os povos sob a common law ainda não chegaram ao fim da história; a Inglaterra estaria, nas palavras de Solon em comunicação pessoal, “fora da história”, um navio fantasma à deriva no oceano da justiça.
Mas, para Ari Marcelo Solon, que pode então almejar o juiz a ser no tempo? Precisa o juiz conscientizar-se de que, no Augenblick, sua decisão terá consequências muito além do caso em tela. Martin Heidegger nos coloca uma phrónesis aristotélica enriquecida com uma visão teleológica aprendida com o kairós de Paulo de Tarso. Desse modo, se os juízes perceberem que ao tomar uma decisão eles se tornam dialeticamente a própria decisão, não poderão mais alegar a neutralidade histórica de sua sentença, posto que o juiz torna-se a sua sentença; na visão teleológica da síntese dialética, o juiz é a sentença.
Mas para evitar a falácia de que Brutus é um homem honrado, glosa Bártolo que entre o fato e a norma deve prevalecer o fato. Assim, a praxis de decidir e depois justificar a decisão encontraria respaldo já no Pentatêuco, quando o Deuteronômio no capítulo 30, versículos 15 e 19 colocou diante de nós a vida e a morte, a bênção e a maldição, e nos ordenou escolher a vida. Nesse sentido, o próprio arauto do positivismo jurídico enquanto doutrinador, Hans Kelsen, mostrava-se bartolista enquanto juiz;[xx] era um weberiano às avessas, com relação à ética da convicção e à ética da responsabilidade, ou seja, na praxis era um hermenêuta da convicção.
Ao fim e ao cabo, a lei serve de tutora durante a menoridade de um povo (Kant tem seu valor), mas o juiz imbuído do espírito da justiça pode e deve transcendê-la. Como Paulo de Tarso, que ao escutar a Deus não buscou consulta com os sábios, mas obedeceu imediatamente, a conversão pauliana do juiz ao ouvir a razão autoconsciente da história deve morrer para o direito para viver para a justiça.
De minha parte, confesso a ignorância do tempo histórico em que vivo. Se nem Francis Fukuyama conseguiu se fazer entender, quem dirá aquele que nem sequer entendeu ainda se o direito chega a seu fim histórico com a hermenêutica jurídica radical ou se, na verdade, olhando-se pelo princípio da segurança jurídica, a hermenêutica jurídica radical não seria o fim do direito.
*Rodolpho Talaisys Bernabel é doutor em ciência política pela New York University e bacharelando em direito pela Universidade de São Paulo (USP).
Notas
[i] HEGEL, G.W.F., The Philosophy of Right. Chicago: The University of Chicago, 1952.
[ii] Veja aqui.
[iii] HEGEL, G.W.F., The Philosophy of Spirit. Cambridge: Cambridge University Press, 2018.
[iv] HEIDEGGER, M. The Phenomenology of Religious Life. Bloomington e Indianápolis: Indiana University Press, 2004.
[v] HEIDEGGER, M. Que é Isto – A Filosofia? in Os Pensadores, São Paulo: Abril Cultural, 1979, pp. 7 – 24.
[vi] GADAMER, H-G., Verdade e Método. Petrópolis: Vozes, 1999.
[vii] SOLON, A.M. A Luta por Reconhecimento: a Dialética do Senhor-Escravo (Análoga à Percepção). Mimeo.
[viii] SOLON, A.M., Momento (Augentblick). Mimeo.
[ix] BATAILLE, G. Sobre humanismo e terror de Maurice Merleau-Ponty. Revista Trágica: Estrudos de Filosofia da imanência: Rio de Janeiro, v. 16, nº 3, pp. 149-152, 2023.
[x] KOJÈVE, A. Introdução à Leitura de Hegel. Rio de Janeiro: Contraponto, 2002.
[xi] SOLON, A.M. Hermenêutica jurídica radical. São Paulo: Marcial Pons, 2017.
[xii] Frise-se que a neutralidade referida aqui é em relação ao que o juiz é no seu momento histórico, seu ser autoconsciente no tempo.
[xiii] SHAKESPEARE, W. Richard III in The Oxford Shakespeare. Oxford: Oxford University Press, 2008.
[xiv] MARX, K. O 18 Brumário de Luis Bonaparte. Veja aqui..
[xv] Bíblia do Peregrino. São Paulo: Paulus, 2006, pp. 2790 – 2801.
[xvi] ESCRIVÁ, Josemaria. The Way. Nova Iorque: Scepter, 2011, pp. 67 – 71.
[xvii] ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco in Os Pensadores: Aristóteles (II), São Paulo: Abril Cultural, 1979, pp. 144-145.
[xviii] Como veremos adiante, na dialética dotada de uma hermenêutica jurídica radical, a phrónesis implica sabedoria.
[xix] HEGEL, G.W.F., The Philosophy of History. Chicago: The University of Chicago, 1952.
[xx] SOLON, A.M. Hermenêutica jurídica radical. São Paulo: Marcial Pons, 2017, pp. 75 – 97.
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