Por DURVAL SIQUEIRA SOBRAL*
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Imagem: Matheus Bertelli |
Ao legitimar a pejotização, o sistema jurídico reconfigura o trabalho como negócio e não como relação social
Apesar de o Supremo Tribunal Federal (STF) guardar certa vanguarda em atuações relacionadas à liberdade, como a união homoafetiva, regulação do uso das algemas, descriminalização do aborto de feto anencéfalo e criminalização da homofobia e transfobia, o mesmo não pode ser dito quando estão em jogo os direitos fundamentais dos trabalhadores.
Se, em determinados campos, a Corte assumiu papel de expansão de direitos, no campo trabalhista, ao contrário, observa-se um movimento de retração.
Teses como a terceirização irrestrita, prevalência do negociado sobre o legislado e negociação individual do salário avançaram na Corte, como nos julgamentos da ADI 3.961, do tema nº 152 e da ADI nº 6.363. Percebe-se, portanto, que a Suprema Corte promove, cada vez mais, uma visão liberal das relações de trabalho, ignorando que, na realidade fática, as relações entre trabalhadores e empregadores são desequilibradas e desiguais.
A Constituição Federal (arts. 7°, 60 e 170) fixou que os princípios do valor social do trabalho, proteção do trabalhador e não retrocesso social, visam equilibrar as relações com a ordem econômica baseada na livre iniciativa. Esses princípios constitucionais estavam refletidos nos princípios presentes na Consolidação das Leis Trabalhistas, notadamente: in dubio pro operário, irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas e primazia da realidade.
Este último princípio funciona como um verdadeiro saneador de controvérsias quanto às relações de emprego e demais vínculos. Ocorre que, nos últimos anos, estamos assistindo à derrocada da primazia da realidade em favor do formalismo contratual, o que tem viabilizado a chamada “pejotização”. Tal cenário ganha contornos dramáticos com a inclusão do Tema 1389 na pauta da Corte. Até que ponto um contrato assinado vale mais do que a realidade do dia a dia? A resposta tradicional do direito do trabalho sempre foi clara: a forma não pode prevalecer sobre a realidade.
A “pejotização” e o fim da CLT
A prática da fraude trabalhista por meio da contratação de trabalhadores maquiados de “prestadores” serviço é conhecida como “pejotização”. Trabalhadores são obrigados a criar CNPJ (geralmente de microempreendedor individual) e estabelecer relações que estão longe da de prestadores de serviço. A formalidade contratual, neste contexto, passa a funcionar como instrumento de ocultação da relação de emprego.
Ou seja, esses “prestadores” estão subordinados ao contratante, não possuem autonomia nem controle do próprio tempo. Não estão em uma relação em que entregam um produto ou serviço pontualmente, podendo estabelecer outras relações comerciais, sejam concomitantes ou não.
Ao contrário, com um contrato em que as partes são “iguais”, vivenciam uma prática na qual o contratante, na verdade, é um empregador, que exerce controle de jornada fixa, estabelece metas, punições e paga pelo trabalho quantia pré-definida, assim configurando todos os requisitos da relação de emprego presentes no art. 3° da CLT: subordinação, habitualidade, onerosidade e pessoalidade.
Enquanto o STF (RE 958252) consolidou a visão de que a autonomia das vontades deve ser respeitada, especialmente em profissões de alta renda e trabalho intelectual, e que novas formas de organização da produção devem ser aceitas, o que se viu foi a multiplicação de ações pleiteando o reconhecimento de vínculo perante o estabelecimento de prestação de serviços mais simples e de baixa renda. Hoje, existem quase 285 mil ações de reconhecimento de vínculo, segundo levantamento do TST.
Nesse sentido, a pejotização nada mais é do que a redução dos custos do trabalho conciliada com a redução dos direitos do trabalhador. Estima-se que para o trabalhador o rendimento bruto reduz em torno de 3%-6% enquanto para o patrão a economia gira em torno de 30%, segundo procurador Renan Bernardi Kalil, que atua no Ministério Público do Trabalho (MPT) em entrevista para a Agência do Senado Federal.
Todavia o trabalhador perde os seguintes direitos e verbas: hora extra, adicional noturno, descanso semanal remunerado, 13°. salário, seguro-desemprego, FGTS, limite diário e semanal de jornada, dentre outros direitos.
Agora o STF irá julgar o tema 1389 que irá determinar a competência da justiça do trabalho para julgar casos de pejotização e estabelecer entendimentos sobre o que é fraude e o que não é. E os sinais prévios desse julgamento são os piores possíveis…
Trabalhou como pedreiro na jornada 6×1
Recentemente a Ministra Cármen Lúcia(Rcl 89.128) e o Ministro André Mendonça(Rcl 7.8513), cassaram decisões da justiça trabalhista que reconheceram o vínculo de trabalho de entre pedreiros que trabalhavam em jornada semanal de 6×1 com as construtoras contratantes. Estes julgados fizeram referência à ADPF nº 324/DF e do Tema RG nº 725 já citados anteriormente que reconheceram a constitucionalidade da terceirização irrestrita.
Em trechos do julgamento do Ministro André Mendonça afirmou que “assentou-se a validade constitucional de terceirizações e de qualquer outra forma de divisão do trabalho, inclusive por meio da “pejotização”, se for o caso”. E concluiu que “Nesse contexto, em que pesem os argumentos lançados, entendo que os elementos fáticos analisados pela Justiça do Trabalho sucumbem ao contexto de vínculo de natureza civil de prestação de serviços, formalizado entre a reclamante e a pessoa jurídica de titularidade do beneficiário”.
Traduzindo: a primazia da realidade – o que de fato ocorria no dia a dia – não é mais considerada suficiente para desconstituir um contrato civil entre, por exemplo, um pedreiro e uma construtora. Esse tipo de entendimento importa as práticas do Direito Civil (onde se presume que as partes são iguais) para uma esfera na qual as relações são completamente desequilibradas. O trabalhador vende sua força de trabalho para subsistência; a empresa a compra para gerar lucro.
2026 – ano do fim da CLT?
Os prenúncios da Suprema Corte são bastante claros no que toca às relações de trabalho. O conjunto dos trabalhadores – precarizados, desempregados e “pejotizados” – precisa estar atento ao julgamento do Tema 1389. Paralelamente, o movimento sindical e os servidores da Justiça do Trabalho já denunciam o desmonte do sistema de direitos previstos na CLT.
Na prática, estamos vendo uma nova Reforma Trabalhista sendo feita por meio de decisões judiciais, sem votações legislativas e sem a influência direta dos setores mais afetados por ela. Não existe alternativa para este caso que não seja o debate público e a mobilização social, sob pena de vermos, por meio de uma decisão judicial, décadas de direitos sociais serem enterrados.
*Durval Siqueira Sobral, advogado, é especialista em direito do trabalho e previdência.
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